Die BEM-Berechtigten – Persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich des § 167 II SGB IX

Das Betriebliche Wiedereingliederungsmanagement, kurz BEM, ist ein wichtiges Instrument zum Wiederherstellen oder Erhalten der Beschäftigungsfähigkeit. Im folgenden Artikel lesen Sie, für wen das BEM in Frage kommt und welche Voraussetzungen dafür erfüllt sein müssen.


Welche Beschäftigten sind BEM-berechtigt?
Eine Krankheit und ein Unfall kann jedem passieren. So unterschiedlich die Gründe der Erkrankung sind, so unterschiedlich können die Maßnahmen sein, um eine Arbeitsunfähigkeit zu überwinden und erneute Arbeitsunfähigkeit zu verhindern. Und dies wird über das BEM geleistet.

Die Frage, wem tatsächlich dieses BEM angeboten werden muss, lässt sich aus dem Gesetz entnehmen:
Für alle Betroffenen, die innerhalb eines Jahres – bezogen auf die vergangenen 12 Monate – länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig waren. Dies gilt unabhängig der Gründe der Erkrankung, des Vorliegens eines ärztlichen Attests und auch unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer etwa in Teil- oder Vollzeit arbeitet oder ob ein befristeter oder unbefristeter Vertrag vorliegt.

Diesen Sachverhalt stellte auch das Bundesarbeitsgericht mit seinem Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 716/06 klar: „Das Erfordernis eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 167 Abs. 2 SGB IX besteht für alle Arbeitnehmer, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig gewesen sind und nicht nur für die behinderten Menschen. “

BEM ist kein Krankenrückkehrgespräch
Die Pflichten, das BEM allen dafür Berechtigten anzubieten, besteht unabhängig davon, ob sie wieder arbeitsfähig im Betrieb sind . Ausschlaggebend ist also allein die Dauer der Arbeitsunfähigkeit. Andere Ausschlusskriterien heranzuziehen oder eine „Vorauswahl“ zu treffen („Der hat doch nur einen gebrochenen Arm.“ oder „Die lieber nicht ansprechen, sie ist grad in der Chemo.“), ist rechtlich unzulässig. Und auch die Praxis zeigt: Die betroffenen Beschäftigten wollen in den in den meisten Fällen angesprochen, also bemerkt werden. Sie sind durch eine schwere Erkrankung oder einen Schicksalsschlag ja nicht unmündig geworden. Sie dürfen selbst entscheiden, ob sie das BEM-Verfahren als Unterstützung annehmen oder ablehnen wollen.

[1] BAG, Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 716/06
[2] BAG, Urt. v. 20.11.2014 – 2 AZR 664/13

Praxistipp: BEM-Angebot zum richtigen Zeitpunkt
Um den Betroffenen das BEM-Angebot rechtzeitig zu unterbreiten, sollte die Auswertung mindestens einmal monatlich erfolgen. Ferner sollte auf die gesetzlichen 6 Wochen abgestellt werden und nicht zwingend auf 42 Kalendertage. Denn nicht jede krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit schließt Samstag und Sonntag mit ein. Daher empfiehlt es sich, bei einer ununterbrochenen Arbeitsunfähigkeit auf 42 Kalendertage abzustellen, bei einer wiederholten Arbeitsunfähigkeit hingegen die Arbeitstage zu zählen (z.B. 30 AU Tage bei einer 5-Tage Woche). Bei Teilzeitkräften ohne Fünf-Tage-Woche spricht einiges dafür – anlehnend an die Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 EFZG – arbeitsfreie Tage bei der Bestimmung des Sechs-Wochen-Zeitraums mitzuzählen. Bei der Berechnung ist jeder einzelne Tag der Arbeitsunfähigkeit, den der Arbeitnehmer und die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber anzeigt, mitzuzählen.

Ohne allgemeinen Kündigungsschutz kein BEM?
Das BAG urteilte, dass für eine Kündigung erst bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetztes ein durchgeführtes, abgelehntes oder nutzloses BEM nach § 167 Abs. 2 SGB IX oder Präventionsverfahren nach § 167 I SGB IX nachzuweisen ist. Damit hat ein unterlassenes BEM in Kündigungsschutzprozessen nach § 23 KSchG keine Auswirkungen in Kleinbetrieben mit bis zu zehn Arbeitnehmern sowie innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 KSchG.

Jedoch lässt sich nicht ohne Weiteres aus diesen Urteilen schließen, dass Arbeitnehmer ohne allgemeinen Kündigungsschutz keinen BEM-Anspruch haben. So urteilte das LAG Hamm am 13.11.2014: „Der Arbeitnehmer hat gegen seinen Arbeitgeber einen Individualanspruch auf Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements. Dieser Anspruch folgt zwar nicht ohne weiteres aus der öffentlich-rechtlichen Norm des § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, jedoch aus § 241 Abs. 2 BGB iVm § 167 Abs. 2 SGB IX als Konkretisierung der allgemeinen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers.“ (Az.: 15 Sa 979/13)

Das bedeutet für die Praxis: Bei der Erstellung von Betriebsvereinbarungen sollten alle Beschäftigten einbezogen werden, egal, ob in oder außerhalb der Wartezeit des § 1 KSchG.

Wenn der Mitarbeiter sich nicht meldet…
…ist nicht von vornherein davon auszugehen, dass er das BEM nicht wünscht. Ein bloßes Schweigen ist keine Ablehnung.
Vielmehr ist ihm (im Anschreiben oder im Erinnerungsschreiben) eine Frist zu setzen und die Konsequenzen aufzuzeigen dass der Arbeitgeber nach deren Ablauf von einer Ablehnung ausgeht.
Ansonsten kann sich der Arbeitgeber nicht auf eine Ablehnungsfiktion berufen.

Erneutes Angebot nach sechs Wochen Arbeitsunfähigkeitszeit und nicht erst nach 12 Monaten

Ein „Nein“ zum BEM-Angebot kommt ebenso vor wie der „Abschluss oder Abbruch des BEM“. In diesen Fällen wird der AU-Zähler zurück auf Null gestellt: Die Arbeitsunfähigkeit beginnt wieder bei Tag 1. Nach weiteren 6 Wochen AU ist der Mitarbeiter/die Mitarbeiterin dann erneut zum BEM einzuladen.

So führt das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein aus: „Die Ablehnung des bEM in der Vergangenheit wirkt nur so lange fort, bis sich in einem Zeitraum von maximal 365 Tagen abermals Fehlzeiten im in § 167 Abs. 2 Satz SGB IX genannten Umfang angesammelt haben. Denn die neuen Arbeitsunfähigkeitszeiten können die Haltung des Arbeitnehmers zum bEM ändern. Die Ablehnungsgründe können überholt oder entfallen sein.“

Zusammenfassend ist daher zu sagen: BEM Berechtigt sind alle Beschäftigten, die die Auslöseschwelle von 6 Wochen Arbeitsunfähigkeitszeit innerhalb der letzten 12 Monate erreicht haben – ohne Vorauswahl, im Krankenstand oder schon wieder im Unternehmen, in Vollzeit oder Teilzeit, befristet oder unbefristet beschäftigt, schwerbehindert, gleichgestellt oder ohne Behinderung, Azubis, Arbeiter, Angestellte, leitende Angestellte, 450 Euro Kräfte.

[3] LAG Schleswig-Holstein vom 03.06.2015 – 6 Sa 396/14
[4] LAG Schleswig-Holstein vom 03.06.2015 – 6 Sa 396/14